Eliminacja tylko przy zagrożeniu konkurencji

– Przygotowując inwestycję budowlaną, gmina udzieliła zamówienia na projekt firmie X. Teraz na jego podstawie prowadzi przetarg na wybudowanie obiektu. Ofertę złożyła w nim firma Y bezpośrednio powiązana ze spółką X (w obydwu jedynym udziałowcem jest jedna i ta sama osoba, która zasiada też w zarządach obu spółek). Konkurencyjni przedsiębiorcy domagają się wykluczenia firmy Y. Czy są do tego podstawy? – pyta urzędnik samorządowy.

Nie, i to z dwóch względów. Artykuł 24 ust. 2 pkt 1 prawa zamówień publicznych nakazuje wykluczać wykonawców, którzy „wykonywali bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania lub posługiwali się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności”. Wykonawca, czyli firma Y, nie miał, przynajmniej formalnie, nic wspólnego z projektem. Przepis nie mówi zaś nic o powiązaniach kapitałowych.

Taka sama wykładnia wynika z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 28 maja 2008 r. (sygn. KIO/UZP 456/08).

– Prawo zamówień publicznych nie daje podstaw, aby wykluczenie stosować również wówczas, gdy określone czynności wykonywały podmioty powiązane czy to kapitałowo, czy to osobowo z wykonawcą – uzasadniła go przewodnicząca Marzena Teresa Ordysińska. – Na taką interpretację wskazuje też użycie przez ustawodawcę określenia „bezpośrednio”, czyli w ścisłym związku między wykonywaniem czynności przygotowawczych a samym wykonawcą.

Można sobie oczywiście wyobrazić, że firma Y przy sporządzaniu oferty skorzysta z pomocy pracownika firmy X, który przygotowywał dokumentację projektową. Wówczas można się zastanowić, czy nie podpada to pod przywołany przepis. Tyle że zamawiający musiałby mieć na to dowody.

Nie wolno wreszcie zapominać o dalszej części przepisu. Zgodnie z nim wykonawca, który posługuje się osobą uczestniczącą w przygotowaniu postępowania, nie powinien być wykluczony, gdy jego udział nie utrudni uczciwej konkurencji.

czytaj więcej...